Eine verbilligte Vermietung liegt vor, wenn die vereinbarte Miete im Vergleich zur ortsüblichen Marktmiete niedriger ist. Das bedeutet vom Grundsatz her, dass die Aufwendungen für die vermietete Wohnung eigentlich nur anteilig als Werbungskosten absetzbar sind, und zwar im Verhältnis der vereinbarten Miete zur ortsüblichen Miete.
Doch wenn Sie bestimmte Regeln für die verbilligte Vermietung einhalten, können Sie vom Vorteil profitieren (§ 21 Abs. 2 EStG):
Beträgt die vereinbarte Miete mindestens 66 % der ortsüblichen Miete zuzüglich der umlagefähigen Nebenkosten, gilt die Vermietung als vollentgeltlich und ermöglicht den vollen Werbungskostenabzug. Eine Ertragsprognose ist nicht erforderlich.
Beträgt die vereinbarte Miete weniger als 66 % der ortsüblichen Miete mit Umlage, ist eine Aufteilung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil vorzunehmen, d.h. die Aufwendungen sind nur anteilig als Werbungskosten abziehbar.
Das Hessische Finanzgericht hatte entschieden, dass es bei der Aufteilung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil allein auf das Verhältnis der vereinbarten Miete zur ortsüblichen Marktmiete ankommt. Maßgebend sei die vereinbarte Miete.
Die Gründe, weshalb die ortsübliche Miete unterschritten werde, spielen keine Rolle. Berücksichtigt wird daher auch eine Mietminderung, beispielsweise wegen Unbewohnbarkeit der Wohnung aufgrund eines Wasserschadens oder wegen sonstiger Mängel (Hessisches FG vom 17.11.2009, 5 K 3027/07).
Unerheblich ist also, ob und wie lange die vermietete Wohnung z.B. einen Wasserschaden aufwies, dieser Schaden zu einer Mietminderung berechtigen konnte und in welcher Höhe eine solche Minderung angemessen gewesen wäre. Das Finanzamt wird in einem solchen Fall ganz einfach die ortsübliche Miete ermitteln und die tatsächlich gezahlte Miete hierzu ins Verhältnis setzen. Wenn nun die gezahlte Miete wegen des Schadens niedrig ist, kann dies nachteilig für die Ermittlung der 66 %-Grenze sein.
Bei der Gegenüberstellung von vereinbarter Miete und ortsüblicher Marktmiete ist die Kaltmiete zuzüglich der gezahlten Umlagen zu vergleichen mit der ortsüblichen erzielbaren Kaltmiete zuzüglich der umlagefähigen Kosten für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung. Die Kostenmiete bildet insofern keine Vergleichsgröße für die verbilligte Vermietung (R 21.3 EStR).
Hinweis: Das Finanzgericht Düsseldorf hatte gegen den Fiskus entschieden, dass bei der vergleichbaren „ortsüblichen Marktmiete“ die zu entrichtenden Betriebskosten nicht in die Vergleichsrechnung einbezogen werden dürfen. Denn der örtliche Mietspiegel beziehe sich üblicherweise auf die ortsübliche Nettokaltmiete. Daher
sei nur auf die vereinbarte Nettokaltmiete und die ortsübliche Nettokaltmiete abzustellen (FG Düsseldorf vom 22.6.2015, 4 K 2268/14 E).
Aber der BFH hat das Urteil aufgehoben und geklärt, dass für die Vergleichsberechnung unter „ortsüblicher Miete“ die Bruttomiete bzw. Warmmiete zu verstehen ist. Folglich umfasst die ortsübliche Miete die Kaltmiete zuzüglich der Kosten, die nach der Betriebskostenverordnung umlagefähig sind (BFH-Urteil vom 10.5.2016, IX R 44/15).